Giàn khoan Trung Quốc HY 981
trong Vùng Đặc quyền Kinh tế
và thềm lục địa Việt Nam tháng 5, 2014 –
Việt Nam làm gì bây giờ ​?

Tạ Văn Tài

luật sư tại Mỹ và nguyên giảng viên
và đương kim nhân viên nghiên cứu Harvard Law School

Trước khi đi vào chi tiết các biện pháp Việt Nam có thể sử dụng như đối sách, mà chúng tôi liệt kê dưới đề mục 2 câu hỏi sau, thì cần ôn lại những lợi ích hay quyền lợi gì mà Công Ưóc Liên Hiệp Quốc về Luật Biển (United Nations Convention on the Law of the Sea UNCLOS) dành cho các quốc gia hội viên, như Việt Nam.

Có hai loại lợi ích hay quyền lợi quốc gia của Việt Nam tại Biển Đông :

(a) chủ quyền đất đai (territorial sovereignty) trên nhiều đảo và đá tại hai vùng quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa, mà Việt Nam đã tuyên bố và thực thi với sự chiếm hữu và quản lý trong quá khứ, theo đúng luật quốc tế truyền thống đã có mấy trăm năm, cho đến khi một số địa điểm bị Trung Quốc chiếm đóng bằng bạo lực ; và

(b) lợi ích hay quyền đối với những vùng nước và đáy biển dưới mặt nước tại Biển Đông, chiếu theo Công Ước Liên Hợp Quốc về Luật Biển (United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS) năm 1982, gồm có quyền chủ tể (sovereign rights) khai thác tài nguyên sinh vật như cá biển và phi sinh vật như quặng mỏ, kim loại hay dầu khí ở đáy biển, trong một vùng dưới mặt nước gọi là Vùng Đặc quyền Kinh tế (Exclusive Economic Zone, EEZ) rộng 200 hải lý tính từ mực nước thuỷ triều thấp nhất (gọi là đường cơ sở) chạy ra ngòai biển tới 200 hải lý (điều 56 và 57 UNCLOS), và trong Vùng Thềm Lục Địa (Continenal Shelf) tức mặt đáy biển và đất dưới đáy biển đi ra tới bờ của lục địa (continental margin) hay tới khỏang cách 200 hải lý tính từ đường cơ sở, khi bờ lục địa không xa tới mức đó (điều 76 và 77 UNCLOS) ; hơn nữa, cần nhấn mạnh là theo UNCLOS, các quyền chủ tể trên trong vùng EEZ và Thềm Lục địa của Việt Nam là dành riêng hay chuyên độc (exclusive) của quốc gia cận duyên, cho nên Việt Nam trong vùng EEZ, có chủ quyền xây các kiến trúc nhân tạo trên các đá thành những đảo nhân tạo, nghiên cứu biển, quy định bảo vệ môi sinh, miễn là tôn trọng quyền các quốc gia khác về tự do lưu thông hàng hải, và đặt giây cáp và ống dẫn dầu khí của các nước khác (điều 56,58), và trong Thềm Lục Địa, Việt Nam cũng đương nhiên có quyền chuyên độc khai thác tài nguyên thiên nhiên mà không cần tuyên bố hay chiếm hữu, và các quốc gia khác không thể có các hoạt động khai thác tài nguyên mà không có sự minh thị đồng ý của Việt Nam (điều 77). Khi bàn luận về tranh chấp với Trung Quốc, ta nên nhớ luật quốc tế đã nói chắc chắn về các quyền của Việt Nam như đinh đóng cột.

Khi đem giàn khoan đến vị trí giữa hai lô dầu 142 và 143 của Việt Nam trong vùng Đặc quyền Kinh tế Việt Nam (EEZVN), như ghi trong bản đồ trên, thì trái với sự bàn luận cuộc một số người, Trung Quốc không dùng cái Đường Lưỡi Bò hay Chín Đọan (Nine-dotted Line), vốn không có thể biện hộ được và bị tất cả các nước và học gỉa chất vấn, làm căn bản cho sự xâm lấn. Họ nói đến hai yếu tố làm cơ sở pháp lý cho quyết định của họ :

(a) Bộ Ngoại giao Trung Quốc đã nham hiểm mà tránh viện dẫn cái đường Lưỡi Bò vô duyên đó, mà dùng đến căn bản vùng EEZ của Trung Quốc, để nói là giàn khoan “ đặt hoàn toàn trong vùng nước của các đảo Paracels của Trung Quốc ” (“placed completely within the waters of China's Paracels”), ám chỉ trong vòng 200 hải lý của EEZ và thềm lục địa của Paracels, do Trung Quốc quản lý (nhưng Việt Nam vẫn liên tục đòi), vùng EEZ và thềm lục địa đó, UNCLOS sẽ công nhận cho Paracels nếu hội đủ diền kiện. Điền kiện mà Trung Quốc giả định đã có rồi, là có đảo nào đó trong Paracels, như Tri Tôn cách giàn khoan 17 miles, hay đảo Phú Lâm (Woody hay Yongxing), đã có điều kiện quy định trong UNCLOS cho tính cách môt hòn dảo (island) là con người sinh sống với nền kinh tế tự túc (nước ngọt và thực phẩm trồng tại chỗ) khi mỏm đất hay đá đó còn trong trạng thái thiên nhiên [Còn nếu không có mỏm đất hay đá nào trong Paracels đủ điền kiện là đảo, thì chúng chỉ là đá (reef) theo UNCLOS và chúng chỉ có 12 hải lý của lãnh hải / territorial sea]. Việc của Phi kiện Tàu trước Tòa Án Luật Biển, sau khi chịu đựng thương lượng với Tàu 17 năm, về việc Tàu chiếm đá ngầm rất xa Trung Quốc trong vùng Kinh tế dặc quyền / EEZ của Phi, thì dễ hơn vụ của VN, khó hơn, vì VN phải làm việc kiện Tàu đã vô trong vùng EEZ VN, mà vùng này trùng lấp với vùng EEZ của quần đảo Paracels, mà nay Tàu nói đang thuộc quyền quản lý của họ.

(b) Trung Quốc cũng ám chỉ là giàn khoan cách đảo Hải Nam 180 hải lý về phía nam (cách dảo Ly Sơn của Viêt Nam chứng 120 hải lý vế phía đông). Tức là có vùng chồng lấn giữa EEZ của VN tính từ đảo Lý Sơn của VN và EEZ của TQ tính từ đảo Hải Nam.

Những nhận định và đề nghị nêu ra sau đây hầu hết là dựa trên căn bản luật pháp, tức là khí giới của kẻ yếu, nhưng là “lạt mềm buộc chặt”, chứ còn võ lực chống Tàu thì nó có cớ đánh lớn, tàn phá VN và chiếm thêm hải đảo hay đất (trừ cách làm du kích, quấy rầy việc tiếp liệu giàn khoan, hay phá hoại gián tiếp khác, làm cho nó khó tiến hành được, có thể làm đến đâu, thì bàn sau).

1) Câu hỏi đầu tiên được nêu ra là Việt Nam có thể kiện trước tòa án quốc tế nào không ?

A) Luận cứ (a) của Trung Quốc, dùng Paracels mà đòi quyền khai thác cho giàn khoan phải dược bác khước bằng hai vụ kiện trong đó Việt Nam phải trình hồ sơ vế hai điểm :

(i) Paracels không phải thuộc chủ quyền đất đai (territorial sovereignty) của Trung Quốc mà của Việt Nam ;

(ii) Paracels không có mỏm đá nào, kể cả Woody/Yongxing, xứng đáng gọi là đảo / island, tức có người sống trong nền kinh tế tự túc được trong trạng thái nguyên thuỷ sơ khai, mà toàn là đá / reef.

Vụ kiện thứ nhất về chủ quyến đất đai trên Paracels là thuộc luật quốc tế cổ truyến (traditional international law), theo đó VN phải minh chứng theo nguyên tắc luật quôc tế là một chính quyền muốn xác nhận chủ quyền phải có sự liên tục hành sử chủ quyền trong hòa bình, nói rõ ý định làm chủ, và nếu bị cưỡng chiếm thì phải phản đối chính quyền mới cướp bằng võ lực đất của mình để ngăn cản chính quyền mới này thủ đắc chủ quyền bằng sự hành sử chủ quyền liên tục.

Xét các bằng chứng lịch sử về chủ quyền của Việt Nam theo luật quốc tế này, thì Việt Nam, trong chiều dài lịch sử từ nhiều thế kỷ, đã xác nhận và hành sử chủ quyền trên Hoàng Sa và Trường Sa (tuy phạm vi hành sử ở Trường Sa thì chưa xác định tới bao nhiêu đảo) ; và khi Trung Quốc chiếm Hoàng Sa bằng võ lực năm 1974 và Việt Nam Cộng Hòa phản đối, sau đó Việt Nam Dân Chủ Cộng Hoà (nay là Cộng Hoà Xã Hội Việt Nam) – kế quyền của Việt Nam Cộng Hòa theo nguyên tắc thừa kế quốc gia (succession of state) – cũng phản đối vụ Trung Quốc dùng võ lực chiếm Hoàng Sa và rồi phản đối nhiều lần việc Trung Quốc dùng võ lực chiếm một số đảo ở Trường Sa năm 1988 (gây thương vong cho nhiều lính hải quân Việt Nam) và các năm sau đó, thì chủ quyền Việt Nam trên Hoàng Sa và Trường Sa không thể bị coi là đã xói mòn vì thiếu sự tuyên bố và hành sử chủ quyền.

Chúng tôi không đủ trang giấy trong bài ngắn này để trình bày hết các bằng chứng lịch sử VN xác lập chủ quyền đất đai trên các đảo Paracels và Spratleys ở đây. Khi cần trình bày chi tiết về bằng chứng lịch sử, sẽ có một bài khác, làm phụ lục kèm theo.

Nhưng ngay tại đây, cần bác khước một vấn đề Trung Quốc nêu ra : Trong một video trên Internet và báo không chính thức như Hoàn Cầu của Trung Quốc, phổ biến vào tháng 5-2014, để biện minh cho vị trí giàn khoan, và trong những lời tuyên bố trước đây nữa, nguời Tàu cũng viện đến công hàm hay công thư của Thủ Tướng Phạm văn Đồng năm 1958 mà họ cho là đã nhường Paracels và Spratleys cho Trung Quốc. Chúng tôi có đủ luận cứ quốc tê công pháp bác khước điểm này, ghi trong phần phụ lục ở cuối bài. Phải dùng luận cứ này trong dư luận quốc tế và trong vụ kiện về chủ quyền đất đai (territorial sovereignty) trên Paracels tại tòa án có thẩm quyến về việc này là Tòa Án Công Lý Quốc Tế (International Court of Justice, ICJ).

Rất tiếc là trong hiện trạng luật quốc tế, không thể lôi Trung Quốc ra tòa ICJ được (việc kiện đó chắc phải đợi sự đồng ý của một chế độ mới ở Trung Quốc) như một số kiến nghị xin kiện ở Tòa ICJ của các nhà trí thức và hoạt động ở VN yêu cầu chính phủ, cũng như có sự trả lời là “đang suy nghĩ” của luật sư của Bộ Ngoại Giao hay Học Viện Ngoại giao, vì chắc chắn là Tàu sẽ không đồng ý ra tòa, theo nguyên tắc optional clause là một quốc gia có đồng ý ra tòa mới phải ra tòa.

B) Trong vụ kiện thứ hai, chúng tôi nghĩ là trước Tòa án Trọng Tài Luât Biển, VN có thể bác khước căn bản pháp lý của việc Trung Quốc đặt vị trí giàn khoan, bác khước cả 2 luận cứ : luận cứ (b) về khoảng cách đảo Hải Nam tới giàn khoan chỉ có 180 miles, cùng với luận cứ (a) vế tư cách đảo / island của Paracels. Tòa án Trọng Tài Luât Biển là tòa mà VN có thể lôi Trung Quốc ra, theo thủ tục bó buộc trong UNCLOS, Mục 2, như sau :

Mục 2

CÁC THỦ TỤC BẮT BUỘC

DẪN TỚI CÁC QUYẾT ĐỊNH BẮT BUỘC

ĐIỀU 286. Phạm vi áp dụng mục này

Với điều kiện tuân thủ Mục 3, mọi tranh chấp liên quan đến việc giải thích hay áp dụng Công ước khi không được giải quyết bằng cách áp dụng Mục 1, theo yêu cầu của một bên tranh chấp, đều được đưa ra trước tòa án có thẩm quyền theo mục này.

ĐIỀU 288. Thẩm quyền

1. Một tòa án đã nêu ở Điều 287 có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến việc giải thích hay áp dụng Công ước đã được đưa ra cho mình theo đúng phần này.

2. Một tòa án nói ở Điều 287 cũng có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến việc giải thích hay áp dụng một điều ước quốc tế có liên quan đến các mục đích của Công ước và đã được đưa ra cho mình theo đúng điều ước này.

Chúng tôi nghĩ rằng VN có thể lôi Trung Quốc ra Tòa Án Trọng Tài Luật Biển, mà Trung Quốc không thể dùng sự bảo lưu (reservation) khi ký Công Ước, là không nhận thủ tực bó buộc cho các tranh luận việc trùng lấp của các vùng EEZ giữa VN và Trung Quốc, như nói ở điểm (b), giàn khoan ở chỗ trùng đè của hai EEZ tình từ bờ biển VN và từ Hải Nam, vì rằng Việt Nam cũng có thể xin Toà Trọng Tài xử về biên giới biển / sea boundary, mặc dầu Tàu có bảo lưu / reservation khi gia nhập Công Ước về vấn đề biên giới biển / sea boundary hay vịnh lịch sử / historical bays ; quyền kiện đó của VN là chiếu theo điều 298 đoạn 4, Công Ước UNCLOS dành quyền cho quốc gia duyên hải / coastal state, quyền có thể đối kháng : “ 4. Nếu một quốc gia thành viên đã ra một tuyên bố theo khoản 1, điểm a, thì bất kỳ quốc gia thành viên nào khác cũng có thể đưa ra mọi tranh chấp giữa quốc gia đó với quốc gia đã ra tuyên bố và nằm trong một loại tranh chấp đã bị loại trừ, ra giải quyết theo thủ tục được định rõ trong tuyên bố này ”.

Bây giờ nói về điểm (b), vị trí giàn khoan ở nơi trùng lấp giữa EEZVN và EEZ Trung Quốc tính từ Hải Nam : cả hai phía bờ biển VN và Trung Quốc đều có thể phát sinh 2 EEZ và 2 Thềm Lục Địa, của cả hai nước VN và Trung Quốc. Nói cho VN, chúng tôi có thể biện luận theo luật là : vị trí giàn khoan ở trong Thềm Lục Địa nới rộng của VN, và hơn nữa, ở hẳn sang phía VN nếu cần phải thương lượng theo Công Ươc để tìm ra một đưòng trung tuyến (median line) giũa hai Thềm Lục Địa—như vẽ trong hình trên. Có thể thương lượng không xong, thì biện minh cho VN như vậy khi xin Tòa Trọng Tài giải thích Công ước.

Trước Toà Trọng Tài, mục đích quan trọng nhất là xin một bản án giải thích (declaratory judgement) giải thích và áp dụng Công Ước về vấn đề không có mỏm đá, đất nào trong Paracels, kể cả Woody/Yongxing, xứng đáng là đảo (island) mà người ở được trong một nền kinh tế tự túc, trong trạng thái thiên nhiên trước khi Trung Quốc xây các tòa nhà ở được, phi trường, cảng, để tiếp tế, và nhà máy lọc nước ngọt.

Cũng còn một căn bản khác để kiện là xin Tòa giải thích việc Trung Quốc, một quốc gia duyên hải /coastal state, đã đơn phương ngăn chặn tự do lưu thông, với vòng vây rộng lớn các tàu chiến và hải giám quanh giàn khoan, chiếu điều 297 đoạn 1a :

1. Các vụ tranh chấp liên quan đến việc giải thích hay áp dụng Công ước về việc thi hành các quyền thuộc chủ quyền hay quyền tài phán của quốc gia ven biển như đã được trù định trong Công ước, phải được xét theo các thủ tục giải quyết đã được trù định ở Mục 2 trong các trường hợp sau đây :

a) Khi thấy rằng quốc gia ven biển đã không tuân theo Công ước liên quan đến tự do và quyền hàng hải, hàng không hoặc tự do và quyền đặt các dây cáp và ống dẫn ngầm, cũng như đến việc sử dụng biển vào các mục đích khác mà quốc tế thừa nhận là chính đã nêu ở Điều 58 ;

Lại còn vi phạm khác nữa của Trung Quốc, đó là trong khi chờ đợi các cơ quan tài phán giải quyết, VN chỉ giới hạn hoạt động vào các lô 118 và 119, thì Trung Quốc — đáng lẽ phải theo đoạn 3 các điều 74 và 83, về các bước đi thương lượng giải quyết bất đồng với VN về EEZ và thềm lục địa, để mà tự chế trong tinh thần hiểu biết và cộng tác (understanding and cooperation) kèm theo những biện pháp tạm thời (provisional measures), ngõ hầu không hại đến thỏa ước sau cùng — thì Trung Quốc lấn lướt, hung hăng. Hành động Trung Quốc cũng là vi phạm Tuyên Bố Ứng xử của ASEAN.

Trong việc kiện Trung Quốc, VN có thể theo gương Phi luật Tân, nhờ các văn phòng luật sư quốc tế giỏi, như Cotvington & Burling, khi xưa đã giúp VN thời thủ tướng Võ Văn Kiệt, cũng trong vấn đề Biển Đông (chúng tôi có thể liên lạc qua một luật sư của họ là LS Thomas Johnson có đi dự Hội nghị 2012 về dầu khí ở Houston và chủ tọa phiên họp về boundary dispute — gs Nguyễn Hồng Thao, đại diện VN, có trả lởi một câu ông hỏi về joint development.)

2) Nếu tình thế tiếp tục căng thẳng thì VN phải dùng thêm các
biện pháp chính trị, ngoại giao và quân sự nào ?
Vai trò cộng đồng quốc tế.

Công ước luôn đòi hỏi các bên thương nghị và cả hòa giải nữa trước khi đem ra các thủ tục bó buộc. Vì thế các cuộc thương nghị ngoại giao song phương, đa phương phải luôn có. Nếu thương nghị song phương mà bá quyền lấn áp, thì phải dùng thương nghị đa phương qua ASEAN và, nhất là nếu các nước nhỏ quá ngại nghênh Trung Quốc, phải dùng cả sự can thiệp của các nước lớn có quyền lợi ở Biển Đông như Nhật, Úc, Nga, Ấn và nhất là Mỹ.

Một nền ngoại giao đa phương đã có thể làm chùn bớt hành vi hung hăng của Trung Quốc, ngay từ khi trong chuyến du hành của Thủ Tướng Việt Nam qua Mỹ năm 2008 : lúc đó, Tổng Thống Bush đã cam kết bảo đảm cho sự toàn vẹn lãnh thổ cho Việt Nam. Thông cáo chung Mỹ Việt “ nhắc lại sự ủng hộ của chính phủ Hoa Kỳ đối với Việt Nam về chủ quyền quốc gia, an ninh và toàn vẹn lãnh thổ ” và nói đến nhu cầu “ củng cố đối thoại cấp cao ” và ủng hộ “ thành lập các cuộc họp hoạch định chính sách về chính trị, quốc phòng để có các trao đổi thường xuyên và sâu hơn về các vấn đề chiến lược và an ninh ”. Nhưng rồi Việt Nam vẫn chậm chạp trong việc xích lại gần Tây Phương. Năm 2010 mới có một sự đột biến quan trọng. Hồi hạ tuần tháng 7 năm 2010, Ngoại trưởng Clinton tuyên bố tại Hà Nội rằng Hoa Kỳ xem Việt Nam “ không những thật sự là một quốc gia quan trọng mà còn là một bộ phận của chiến lược nhắm tăng cường cam kết của người Mỹ trong khu vực Á châu Thái bình dương, đặc biệt là trong vùng Đông Nam Á ”. Khi phát biểu tại hội nghị của Diễn đàn Khu vực ASEAN ở Hà Nội, bà Clinton còn nói rằng “ Hoa Kỳ xem việc giải quyết vấn đề tranh chấp chủ quyền ở biển Nam Trung Hoa (Việt Nam gọi là Biển Đông) bằng đường lối đa phương, theo luật quốc tế, mà không đe dọa hay dùng võ lực, là một “quyền lợi quốc gia” ” của Mỹ. Những phát biểu này đã khiến cho giới lãnh đạo Trung Quốc phật lòng. Báo cáo Chính trị cho Đại Hội Đảng Việt Nam 2011 cho ghi rõ mục tiêu tăng cường hợp tác với các nước chung quanh Biển Đông và Thái Bình Dương : “ giải quyết các vấn đề còn tồn tại về biên giới, lãnh thổ, việc xác định ranh giới biển và thềm lục địa với các nước liên quan trên cơ sở những nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế và nguyên tắc ứng xử của khu vực; làm tốt công tác quản lý biên giới, xây dựng đường biên giới hoà bình, hữu nghị, hợp tác và cùng phát triển. Củng cố, phát triển quan hệ hợp tác, hữu nghị truyền thống với các nước láng giềng có chung biên giới. Chủ động, tích cực và có trách nhiệm cùng các nước xây dựng Cộng đồng ASEAN vững mạnh, tăng cường quan hệ với các đối tác, tiếp tục giữ vai trò quan trọng trong các khuôn khổ hợp tác ở khu vực châu Á - Thái Bình Dương.”

Theo giáo sư Úc Carl Thayer chuyên nghiên cứu về Việt Nam, thì lãnh đạo Việt Nam có hai khuynh hướng : một muốn mở rộng quan hệ quốc tế, liên hệ với nhiều quốc gia ; một muốn nể nang, liên hệ chặt chẽ với Trung Quốc hơn nước khác (gọi là nhất biên đảo), nhưng cũng theo GS Thayer, trước khuynh hướng chống Trung Quốc của nhân dân, nhóm thân Trung Quốc này hình như cũng phải đồng ý phải tìm con đuờng quốc phòng khác dựa vào quan hệ đa phương, không thể chỉ dựa hay tin vào Trung Quốc.

Cơ chế các tổ chức quốc tế hoàn vũ (global international organizations) là diễn đàn nêu sự bắt nạt của Trung Quốc trước dư luận quốc tế và có thể đi đến những nghị quyết hãm bớt sự hung hăng của Trung Quốc. Sự hung hăng đe dọa hòa bình trong video trên Internet nói về công hàm P V Đồng đã lộ rõ trong câu nói là : chỉ cần một vài giờ là đánh tan hải quân VN ; và có tin mấy hôm này, tháng 5, ngày 20, là Trung Quốc dồn quân đến biên giới Việt Trung (điều này không chắc có hay không). Nên đưa vấn đế ra Đại Hội Đồng Liên Hợp Quốc / United Nations General Assembly hay ngay cả Hội Đồng Bảo An / Security Council (SC). Một nghị quyết của Đại Hội Đồng Liên Hiệp Quốc là áp lực công luận quốc tế, có thể làm chùn bước Trung Quốc. Tuy ở Hội Đồng Bảo An, khi lấy quyết định có thể vấp vào phiếu phủ quyết của Trung Quốc, nhưng VN vần cần đưa ra hay nhờ cường quốc đưa ra, vì đó là thủ tục có thế làm bất cứ khi nào có đe dọa hòa bình và an ninh quốc tế / threat to international peace and security, như Tàu đem chiến hạm đe dọa và dùng nhiều đòn võ lực với hải giám và dân chài VN, như vậy để tạo dư luận quốc tế có lợi cho VN.

Có học giả Mỹ nhận xét là VN có vẻ sẵn sàng dùng biện pháp mạnh để ngăn cản giàn khoan hoạt động. Tiến sì Bower thuộc Center for Strategic and International Studies ở Hoa Thịnh Đốn có viết là Việt Nam có vẻ cương quyết ngăn cản việc hoạt động của giàn khoan và có đủ khả năng quân sự hơn Phi Luật Tân để làm việc đó, như tàu ngầm Kilo, và có hạm đội và không đoàn lớn, tuy cũ ; và tuy hành động đâm vào tàu Việt nam có nguy cơ làm leo thang hơn mức hiện nay, phía Trung Quốc có vẻ bớt hung hăng và cẩn trọng hơn, chỉ dùng các tàu bảo vệ duyên hải (coast guard) để ngăn tàu VN tiến gần giàn khoan, dù họ có tàu chiến hải quân quanh giàn khoan ; hơn nữa, lãnh đạo hai nước không lạ gì nhau và có các đường dây liên lạc, kể cả đường điện thọai nóng. Việt Nam cũng cho lệnh các tàu hải giám chỉ tiến gần đền giàn khoan, hô hoán các khẩu hiệu về chủ quyền của VN, nhưng nếu tàu Trung Quốc ép quá thì rút lui, chứ không dùng bạo lực khí giới, có thể làm leo thang đến chiến tranh — có lẽ đó là đối sách tối ưu vào lúc này. Những yếu tố đó có thể giúp tránh một cuộc xung đột lớn. Tuy nhiên, sự đương đầu giữa hai nước Việt Trung cũng vần cần sự can thiệp của cường quốc khác và các nước láng giềng để làm hai bên giảm căng thẳng và giúp tránh chiến tranh. Việt Nam đã có sự hỗ trợ của nhiều nước về mặt chính trị ngoại giao, và rồi có thể cả về mặt quân sự, như việc phát biểu sự ủng hộ Việt Nam trong việc kiện ra Tòa Án quốc tế (Tổng Thống Phi, ngoại trưởng Mỹ) và trong việc có thể nâng cấp quan hệ đối tác toàn diện hiện có của Mỹ với Việt Nam lên cấp đối tác chiến lược, tức là gồm cả hợp tác an ninh và quốc phòng, giống như Mỹ đã có với một số nước đồng minh, việc nâng cấp này áp dụng cho Việt Nam và các nước khác, việc nâng cấp này do Tư lệnh Lực Lượng Mỹ ở Thái Bình Dương Locklear đề cập tới ngày 23 tháng 5, 2014, sau khi ông cảnh báo là mọi tính toán sai của Việt Nam và Trung Quốc có thể làm xung đột lan rộng.

Chính phủ VN chắc cũng biết là giàn khoan cần tiếp tế thường xuyên, đào giếng dầu cần nhiều công ty quốc tế cộng tác trong các vấn đế kỹ thuật, mà Trung Quốc không có đủ kỹ thuật cao (thí dụ ngay trong việc thử nghiệm các bùn hút lên thì phải đem về các phòng thí nghiệm cao cấp xem có dầu tốt và đủ để bõ khai thác được, hay không), cho nên có thể Trung Quốc hung hăng muốn dùng giàn khoan để giành chủ quyền, nhưng rồi thấy tốn kém vô ích trong một vùng biển ít có khả năng có dầu hơn là vùng phía nam Biển Đông, phải rút đi, nhứt là nếu Trung Quốc có lý do không mất thể diện là không tìm thấy dầu hay mùa bão biển đã tới. Về phía Trung Quốc, họ cũng biết là có thể có nguy cơ bị phá hoại bởi các phần tử quốc tế không ưa Trung Quốc, những người này chỉ cần có người nhái, hay hành vi cảm tử / kamikaze khác, với khí giới có thể thuộc đủ lọai, phá đổ một trong 4 chân của giàn khoan, thì giàn khoan chìm, và Trung Quốc mất cả tỷ Mỹ kim. Chúng tôi là luật sư, cái nghề khiến có khuynh hướng chủ trương dùng luật là chính, vả lại tất cả những ai ở Mỹ thì phải theo luật Neutrality Act, luật không cho phép người Mỹ dùng biện pháp quân sự nào đối với một quốc gia có bang giao bình thường với Mỹ, như Trung Quốc, nhưng chúng tôi, với tư cách học giả ước tính tình hình khách quan, phải nói lên nguy cơ có thể có kẻ nghĩ là họ có thể phá hoại giàn khoan dễ dàng vì họ biết cấu trúc giàn khoan, như kẻ khủng bố biết rõ cấu trúc World Trade Center nên phá dễ dàng hơn mọi người nghĩ.

PHỤ LỤC (BỔ SUNG)

1- Luận cứ của Trung Quốc khi họ viện dẫn Công hàm năm 1958 của ông Phạm Văn Đồng là để nói rằng ông Đồng đã ra công hàm ủng hộ tuyên bố của Thủ tướng Trung Quốc Chu Ân Lai, do đó công nhận lời “tuyên bố chủ quyền Trung Quốc trên các lãnh hải, kể cả lãnh hải tính từ các đảo Hoàng Sa và Trường Sa, và áp dụng cho toàn lãnh thổ nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa, bao gồm phần đất Trung Quốc trên đất liền và các hải đảo ngoài khơi, Ðài Loan (tách biệt khỏi đất liền và các hải đảo khác bởi biển cả) và các đảo phụ cận, quần đảo Bành Hồ, quần đảo Ðông Sa, quần đảo Tây Sa, quần đảo Trung Sa, quần đảo Nam Sa, và các đảo khác thuộc Trung Quốc.

2- Phần biển 12 hải lý tính ra từ các đường căn bản là hải phận của Trung Quốc

3- Nếu không có sự cho phép của Chính Phủ Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa, tất cả máy bay nước ngoài và tàu bè quân sự không được xâm nhập hải phận Trung Quốc và vùng trời bao trên hải phận này. Bất cứ tàu bè nước ngoài nào di chuyển trong hải phận Trung Quốc đều phải tuân thủ các luật lệ liên hệ của Chính Phủ Cộnsg hòa Nhân dân Trung Hoa.”

Ông Phạm Văn Đồng gửi bức công hàm cho Ông Chu Ân Lai nguyên văn như sau :

“Thưa đồng chí Tổng lý,

Chúng tôi xin trân trọng báo tin để đồng chí Tổng lý rõ : Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa ghi nhận và tán thành bản tuyên bố ngày 4-9-1958 của Chính phủ nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa quyết định về hải phận của Trung Quốc.

Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa tôn trọng quyết định ấy và sẽ chỉ thị cho các cơ quan Nhà nước có trách nhiệm triệt để tôn trọng hải phận 12 hải lý của Trung Quốc.”

Nên ghi chú ngay rằng ông Đồng chỉ nói đến hải phận 12 hải lý mà không nói về đảo, đất. Nhưng chúng tôi xin đi vào chi tiết 2 luận cứ pháp lý để bác luận cứ của Trung Quốc về Công hàm Phạm Văn Đồng như sau :

Thứ nhất, và quan trọng nhất, Hiệp định Geneva trao quyền quản lý hành chính Hoàng Sa và Trường Sa, đều ở phía Nam vĩ tuyến 17, cho Chính phủ Miền Nam Việt Nam (Quốc gia Việt Nam, rồi Việt Nam Cộng hòa - VNCH) ở phía nam vĩ tuyến đó, cho nên các hành vi xác lập và hành xử chủ quyền về Hoàng Sa và Trường Sa phải thuộc thẩm quyền của VNCH, và chính phủ này cũng như hải quân của họ đã mạnh mẽ xác nhận chủ quyền Việt Nam ở các hải đảo trong và sau biến cố hải chiến Hoàng Sa 1974. Còn cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng, đại diện miền Bắc Việt Nam, tức Việt Nam Dân chủ Cộng hòa (VNDCCH) lúc đó, không có thẩm quyền hay không có ý định tuyên bố gì về chủ quyền đất đai về Hoàng Sa và Trường Sa thuộc VNCH vào thời điểm đó, mà chỉ đưa ra lời tuyên bố công nhận hải phận 12 hải lý của Trung Quốc.

Tuy nguyện vọng “ Dân tộc Việt Nam là một, nước Việt Nam là một ” là chính đáng, nhưng tình trạng hiện hữu của một quốc gia là một vấn đề sự kiện thực tại trong luật quốc tế, cho nên thực tại có hai (nhà) nước Việt Nam – VNDCCH và VNCH – trong thời gian 1954-1975, là đúng với luật quốc tế và Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam (CHXHCNVN) là quốc gia kế quyền (successor state) trong  việc hành xử và bảo vệ chủ quyền đất đai đó. Sự kế quyền trong việc bảo vệ chủ quyền đất đai này cũng đã được Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng đề cập trong bài phát biểu trước Quốc hội ngày 25/11/2011, theo đó khẳng định năm 1974, Trung Quốc đã dùng vũ lực đánh chiếm toàn bộ quần đảo Hoàng Sa “ trong sự quản lý hiện tại của chính quyền Sài Gòn, tức là chính quyền VNCH. Chính quyền VNCH đã lên tiếng phản đối việc làm này và đề nghị Liên hợp quốc (LHQ) can thiệp ”.


Theo Hiệp ước Montevideo 1933 thì VNCH là một thực thể có đủ 4 điều kiện của một quốc gia (state), gồm : (a) một dân số ổn định ; (b) một lãnh thổ rõ rệt ; (c) có một chính quyền ; và (d) có khả năng giao dịch với quốc gia khác. Còn vấn đề các nước khác nhìn nhận một quốc gia có đủ 4 điều kiện trên để lập bang giao thì là vấn đề chính trị và tiêu chuẩn chính trị thêm vào 4 tiêu chuẩn luật, và chính phủ nào không ưa một nước nào mà không nhìn nhận thì cũng không thể xóa bỏ tư cách quốc gia của nước đó. Chẳng hạn như trường hợp Cuba bị Mỹ ghét, không nhìn nhận, nhưng Mỹ cũng không thể xóa tư cách quốc gia của Cuba được. Quốc gia Việt Nam rồi VNCH 1954-75 đã được mấy chục nước thừa nhận ngoại giao, thậm chí có lúc Liên Xô đã đề nghị cả hai nước Việt Nam vào LHQ.

Tất nhiên, việc có vào LHQ được hay không (chẳng hạn bị  trong 5 quốc gia thành viên thường trực của HĐBA phủ quyết), thì là chuyện chính trị, không phải là tiêu chuẩn về sự khai sinh một quốc gia. Những ai cứ viện dẫn Hiệp định Geneva nói sẽ có một  nước Việt Nam sẽ được thành lập với tuyển cử thống nhất hai phần đất tạm thời chia cắt, mà coi nước VNCH như không có trong trời đất, là không hiểu luật quốc tế mấy trăm năm về tình trạng quốc gia và lầm lẫn tiêu chuẩn pháp lý về tình trạng quốc gia trong luật quốc tế với những sự sắp xếp chính trị của các cường quốc trong một Hiệp định giữa vài nước mà thôi, đã cố tình quên cái thực tại chính trị là đã có mấy chục nước nhìn nhận sự khai sinh của quốc gia VNCH, và cũng quên mất luật quốc tế theo nghĩa là một số ít nước ký Hiệp định Geneva không thể truất quyền của mấy chục nước kia đã thừa nhận VNCH. 

Bây giờ Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng nói, và trước đây giả sử tiền nhiệm của ông là cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng nói một cách minh thị hơn nữa, nói có hai quốc gia Việt Nam trong giai đoạn 1954-1975, thì cũng không làm giảm giá trị của sự nghiệp thống nhất đất nước vào năm 1975, vì trong lịch sử thế giới, đã có nhiều quốc gia chia ra nhiều mảnh rồi lại thống nhất, và cũng có quốc gia chia ra hai, thí dụ Pakistan chia thành hai, nửa kia thành Bangladesh, Sudan trước là một thì nay là hai quốc gia, mà các quốc gia đó vẫn có vị trí và được nhìn nhận trong cộng đồng các quốc gia.

Công thư 1958 không có hiệu lực pháp lý quốc tế về việc nhượng đất.

Thứ hai, một bản tuyên bố đơn phương (unilateral declaration) như công thư của cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng không có hiệu lực pháp lý về mặt quốc tế. Trong luật quốc tế, không thể cố áp dụng lý thuyết “ Estoppel ”, tức là lý thuyết trong luật pháp quốc nội của một số quốc gia có quy định là “ Đã nói ra thì không nói ngược lại được ”, vì lý thuyết này không áp dụng trong luật quốc tế theo cùng các điều kiện như trong luật quốc nội, vì có những điều kiện ngặt nghèo, và do đó không thể coi lời nói đơn phương có hiệu lực ràng buộc đương nhiên trong luật quốc tế.

Tòa án quốc tế trong một vụ xử giữa Đức và Đan Mạch / Hà Lan về thềm lục địa đã nói như vậy. Ngoài ra, theo một án lệ khác, khi xét ý nghĩa của lời tuyên bố đơn phương, tòa án quốc tế phải xét một cách chặt chẽ “ ý định ” của người tuyên bố. Theo án lệ “ Nuclear Tests Case Australia & New Zealand v. France 1974 I.C.J 253 ”, thì “ khi các quốc gia đưa ra lời tuyên bố hạn chế tự do hành động của mình, thì phải giải thích hạn hẹp ”. Tòa án cũng nói là : “ Chỉ cần xét một vấn đề quan trọng là xem lời văn trong lời tuyên bố có biểu lộ một ý định rõ rệt không… Tòa án phải tự có quan điểm riêng về ý nghĩa và phạm vi mà tác giả lời tuyên bố đơn phương nào có thể tạo ra một nghĩa vụ pháp lý, và tòa không thể bị ảnh hưởng gì bởi quan điểm của một quốc gia khác.”

Theo tiêu chuẩn trong án lệ trên mà xét, thì ý định của cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng trong công thư 1958 phải được xét trong khuôn khổ quyền hạn Thủ tướng chiếu theo Hiến pháp 1946. Theo đó Chính phủ gồm Chủ tịch nước, Phó chủ tịch và nội các (điều 44). Trong nội các đó, có Thủ Tướng (điều 44), và Chủ tịch nước mới là người thay mặt cho nước (điều 49 đoạn a) mà ký hiệp ước với nước khác (điều 49 đoạn H) ràng buộc Việt Nam về những việc quan trọng, thí dụ chủ quyền đất đai như việc nhượng đất ; kèm theo quyết định chuẩn y hiệp ước bởi nghị viện là cơ quan quyền lực cao nhất, thì mới có quyền về nhượng đất (điều 22 và 23).

Còn Thủ tướng không thể vượt quá quyền, theo học lý luật pháp “ ultra vires ” (vượt quá quyền hạn), và công thư của cố Thủ tưởng Phạm Văn Đồng, trong ngôn ngữ dùng, chỉ có ý định ủng hộ ngoại giao cho Trung Quốc về một điểm là 12 hải lý hải phận mà Trung Quốc đang lo lắng tuyên bố để chống sự đe dọa lúc đó của Mỹ từ hai đảo Kim Môn và Mã Tổ do quân đội Đài Loan chiếm giữ với sự ủng hộ mạnh mẽ của Mỹ và đe dọa lớn hơn của Mỹ từ eo biển Đài Loan với Hạm đội 7.

Hơn nữa, ý định của cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng không thể được giải thích là liên quan đến nhượng đất, vì Trung Quốc yêu sách về tất cả các đảo ở Hoàng Sa và Trường Sa, trong đó nhiều đảo thuộc quyền chiếm hữu của một số quốc gia Đông Nam Á, mà cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng không là đại diện để nói về chuyện nhượng đất. Trung Quốc cũng không thể mang lời của cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng ra để đối kháng với các quốc gia Đông Nam Á khác được. Theo án lệ “ Nuclear Tests ” nói trên, Toà án quốc tế không cần nghe giải thích chủ quan, thủ lợi theo ý mình của Trung Quốc.

NGOÀI RA, CÓ THỂ CÓ NHỮNG BIỆN LUẬN CÃI CỐ CỦA TRUNG QUỐC, THÌ TA TRẢ LỜI NHƯ SAU :

Trong việc Trung Quốc cố biện luận là Việt Nam đã có những lời tuyên bố nhìn nhận chủ quyền của họ trên Hoàng Sa, Trường Sa, thì ngoài Công hàm Phạm Văn Đồng, họ còn có thể viện dẫn báo Nhân Dân ngày 6 tháng 8 năm 1958 khi đăng tuyên bố của Chu Ân Lai có in cả đoạn nói về Tây Sa và Nam Sa và bài báo Nhân Dân ngày 9 tháng 5 năm 1965 khi phản đối Mỹ cũng nói là Mỹ đã vi phạm lãnh hải của TQ ở Tây Sa và Nam Sa. Họ cũng có thể viện ra lời của Thứ Trưởng Ngoại giao Ung Văn Khiêm. Họ cũng có thể nói thêm Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa đã im lặng nhiều năm, không phản đối chuyện mất Hoàng Sa về tay họ năm 1956 (khu vục Amphitrite với đảo Woody, phía đông Hoàng Sa) và 1974 (khu vực Crescent có đảo Pattle/Hoàng Sa phía tây Hoàng Sa). Sau hết, Việt Nam có in bản đồ ghi Tây Sa, Nam Sa (Trung Quốc).

NHƯNG Việt nam có thể bác khước là ngay cả lời tuyên bố đơn phương / unilateral declaration của ông Thủ Tướng Đồng cũng không có giá trị về chuyển nhượng lãnh thổ, nữa là mấy bài báo Nhân dân của mấy ký giả Việt Nam hay lời nói thoáng qua của Bộ Trưởng ngoại giao Khiêm chỉ nhắc lại nguyên văn bản tuyên bố của Trung Quốc hay chỉ nịnh Trung Quốc bằng những lời không có nội dung chuyển nhượng lãnh thổ hay bằng những lời của những ai không có tư cách như chủ tịch nước phát ngôn chuyển nhượng lãnh thổ.

Còn việc Trung Quốc biện luận là Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa im lặng khi mất Hoàng Sa trong những năm trước 1975 thì có thể trả lời là lúc đó, việc phản đối thuộc thẩm quyến chính phủ có quyền quản lý là quốc gia VNCH và VNCH đã mạnh mẽ phản đối, kể cả chống cự bằng võ lực. Sau khi thống nhất, hay khi sắp sửa thống nhất, thì hải quân VNDCCH cũng đã vội chiếm trong tay quân đội VNCH các đảo ở Trường Sa vào năm 1975 và từ 1976 trở đi, chính phủ của nước Việt Nam thống nhất liên tục lên tiến phản đối để bảo lưu chủ quyền VN.

Sau hết, việc in bản đồ ghi Tây Sa, Nam Sa (Trung Quốc) là Việt Nam chỉ nói để làm được lòng Trung Quốc, đồng minh của VNDCCH đang viện trợ lúc đó, muốn yêu sách như vậy, cũng như Trung Quốc bây giờ in khung Đường Lưỡi Bò vào trong sổ hộ chiếu họ dùng, nhận vơ hầu như tất cả Biển Đông trong khung Đường Lưỡi Bò đó ; cả hai việc đó không có giá trị của một lời hay một hiệp ước nhượng đất của các cơ quan hiến định Việt Nam có quyền nhượng đất, là chủ tịch nước và nghi viện hay quốc hội.

TẠ VĂN TÀI

NGUỒN : bản do tác giả gửi (ngày 29.5.14)